张家港保税区新乐毛纺织造有限公司与山东如意科技集团有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

发布日期：2017-11-10

江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏民终965号

上诉人（原审被告）：山东如意科技集团有限公司，住所地山东省济宁高新区如意工业园。

法定代表人：邱亚夫，该公司董事长。

委托诉讼代理人：鞠朝娟，山东舜鸿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐晓，山东阅兴律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张家港保税区新乐毛纺织造有限公司，住所地江苏省张家港保税区港澳路。

诉讼代表人：张家港保税区新乐毛纺织造有限公司管理人。

负责人：冯晓东，苏州方本会计师事务所张家港华景分所负责人。

委托诉讼代理人：陈志荣，江苏益友天元（张家港）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何海东，江苏益友天元（张家港）律师事务所律师。

上诉人山东如意科技集团有限公司（以下简称如意公司）因与被上诉人张家港保税区新乐毛纺织造有限公司（以下简称新乐公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2015）苏中商初字第00201号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年6月22日公开开庭审理了本案。上诉人如意公司的委托诉讼代理人鞠朝娟、徐晓，被上诉人新乐公司的委托诉讼代理人陈志荣、何海东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

如意公司上诉请求：撤销一审判决，改判如意公司仅向新乐公司支付货款18487172.99元及逾期付款违约金（以18487172.99元为基数，自新乐公司提起诉讼之日起至实际支付之日止,按人民银行同期银行贷款利率计算）或将本案发回重审；由新乐公司承担上诉费用。事实和理由：一、一审法院认定的如意公司结欠货款的数额错误。一审法院仅根据新乐公司提供的部分销售合同、增值税发票、《对账调节表》、《关于解决如意科技集团公司、如意毛纺织股份公司、新疆嘉和毛纺织公司、恒成国际发展公司与张家港新乐公司之间债权债务方案》（以下简称《债权债务方案》）即支持新乐公司提出的如意公司结欠其50890230.98元货款的主张错误。（一）《债权债务方案》系如意公司在诉讼中提出的调解方案，如意公司在其中并未确认结欠货款53611727.17元，故该调解方案不能作为对如意公司不利的证据使用。（二）新乐公司提交的增值税发票的金额与其主张的货款数额不一致，不能证明如意公司结欠货款的数额。（三）如意公司和新乐公司之间除买卖合同关系之外，还存在加工承揽合同关系。新乐公司提供的提货单、磅码单仅能证实双方间发生过一部分买卖合同关系，而不能证明如意公司在《对账调节表》中确认的50890230.98元欠款均是基于买卖合同所产生，新乐公司应举证证明上述款项均是基于买卖合同产生。如意公司提供的2009至2012年度部分新乐毛条采购及加工合同执行明细表,2009至2012年度新乐毛条采购及加工业务明细表、对账说明、部分毛条加工合同，以及新乐公司承认双方间存在加工业务的事实，可以证明如意公司的上述主张。双方间的加工及买卖业务存在交叉和滚动，结算和付款也是混合滚动的，未按业务类别单独结算，故《对账调节表》中确认的欠款并非均因买卖合同产生。（四）《对账调节表》不能证明如意公司所欠买卖合同货款的数额，且新乐公司主张的欠款存在超过诉讼时效的情形。1、《对账调节表》载明的是账款而非货款，新乐公司未能举证证明双方间的加工款已全部结清。2、双方提供的销售合同能够证实2013年8月30日之前的合同均约定有付款期限，故诉讼时效应从合同约定的付款期限届满之日起算两年，新乐公司于2015年10月13日才提起本案诉讼，故其主张的货款中有31176680.47元已超过诉讼时效。双方间虽有对账行为，但不代表如意公司有自愿还款的意思，且如意公司在2014年9月30日之后未再付款，故新乐公司主张权利仍应受两年诉讼时效的限制。新乐公司提供的最后两份销售合同的签订时间为2013年9月23日和12月3日，该两份合同均约定带款提货，故如意公司应已付清合同项下的货款，否则新乐公司不会发货，且该两份合同是补签之前新乐公司已供货的合同。据此，在新乐公司起诉时没有超过诉讼时效的只有2013年8月30日的销售合同项下的货款。在该合同中新乐公司要求如意公司先付一部分货款再发货，如意公司在2014年1月支付了1301508.71元，且以新乐公司所欠的原毛货款4787829元抵作部分货款，新乐公司实际供货304吨，价值25802888.2元，故如意公司尚欠货款仅为19713550.51元。二、一审法院依据双方于2013年9月29日签订的《关联方销售协议》支持新乐公司关于违约金的诉讼请求不当。该协议系针对签订日以后发生的业务，该协议签订前已经发生的业务因每一笔业务约定的付款时间不同，导致如意公司的付款时间不好确定，双方遂签订该协议对之后业务合作中的收款额度、收款期限、逾期付款违约金等进行约定。新乐公司起诉的货款均是该协议签订之前的业务所产生，故不适用该协议，本案不应依据该协议支持新乐公司关于违约金的诉讼主张。违约金问题应根据销售合同进行确定，而销售合同中仅约定“违约责任按新合同法的有关条款执行”。根据法律规定，新乐公司可以主张赔偿损失，但损失数额应以欠款数额为依据，按中国人民银行同期贷款利率计算。双方之间的三次对账行为实际仅是财务对账，新乐公司也一直未向如意公司主张利息或违约金，故新乐公司主张损失最早应从起诉之日起算。三、在一审庭审结束后、判决作出前，如意公司发现了新证据，即2014年6月24日杨华东发给付本进的电子邮件截屏以及如意公司的财务报表1份，如意公司已提交给一审法院，但该院未组织质证。上述证据可以证明，截至2014年5月31日，新乐公司认可其应支付给如意公司精短毛价款528022.92元、双经销精短价差698364.60元，故上述1226387.52元应从新乐公司在本案中主张的欠款中扣除，即如意公司尚欠货款数额应为18487172.99元。四、二审庭审中，如意公司补充提出：1、案涉三份《对账调节表》并非每三个月对账一次形成，一审法院认定对账时间与《关联方销售协议》的约定相印证错误。2、从新乐公司提供的2013年、2014年的提货单、物资出门证可见，在《关联方销售协议》签订后，新乐公司仍多次向如意公司供货，且在如意公司逾期付款后并未根据《关联方销售协议》的约定停止供货，由此可见，该协议未实际履行，新乐公司不能依据该协议主张逾期付款违约金。3、一审法院根据新乐公司开具的增值税发票记载的货物名称为“毛条”或“澳毛条”，即认定《对账调节表》中是结欠款项均为买卖合同的货款，依据不足。4、新乐公司的管理人已经确认截止到2017年4月27日，如意公司对新乐公司享有26678510.25元债权及利息，故如意公司有权依据《中华人民共和国企业破产法》第四十条的规定主张抵销，据此增加上诉请求为请求就如意公司对新乐公司享有的26678510.25元债权及利息申请抵销。

新乐公司答辩称：1、一审判决认定如意公司结欠货款的金额为50890230.98元的证据确实充分。在双方三次对账形成的《对账调节表》中，如意公司均确认欠款数额为50890230.98元。如意公司在其后出具的《债权债务方案》中亦确认了欠款本息。2、新乐公司提供的部分增值税发票、销售合同、提货单等，仅是为了证明双方之间业务往来的真实性、合法性，并非直接证明结欠货款的金额，对于货款金额，双方之间的多次对账足以证明。3、如意公司应就其确认的50890230.98元欠款中包括部分加工款的主张承担举证责任。即使该款项中包含少量加工款，因双方在《关联方销售协议》中明确约定“严格遵守《航天通信控股集团股份有限公司日常关联交易公告》（临2013-013）的规定”，而该公告明确关联交易包括所有交易往来，故《关联方销售协议》系对新乐公司和如意公司之间所有交易均适用的总合同，在其中约定的违约责任没有排除性约定的情况下，应适用于双方间的所有逾期款项。如意公司自2013年即长期拖欠新乐公司巨额货款，根据约定，逾期付款超过15天如意公司即应承担违约责任，而本案仅支持了自2014年10月16日起算的违约金，实际减轻了如意公司的违约责任。4、双方就案涉欠款在2015年2月28日进行了最后一次对账，如意公司对该欠款的确认构成了诉讼时效中断，故新乐公司于2015年10月提起本案诉讼，不存在超过诉讼时效期间的问题。5、如意公司在一审庭审结束后提交的证据不属于新证据，且证据的真实性、合法性、关联性无法确认。如意公司已就1226387.52元款项向新乐公司管理人另行提出主张，故在如意公司存在其他救济途径的情况下，其在本案中要求从欠款中扣除该款项的请求应不予理涉。6、二审法院不应对如意公司在二审庭审中增加的上诉请求予以理涉，此既不属于如意公司的抗辩，也不属于反诉，本案已进入二审程序，仅应对一审判决所涉内容进行审查，且如意公司已就26678510.25元债权另行向新乐公司管理人以申报债权的形式主张权利，故本案中不应就此问题一并审理。综上，请求驳回如意公司的上诉，维持一审判决。

新乐公司于2015年10月19日诉至一审法院，请求判令如意公司支付货款50890230.98元及违约金5471496.74元（暂计至2015年9月26日，以逾期未付款为基数，按日万分之五计算至实际清偿之日止）。后变更诉讼请求为：判令如意公司支付货款50890230.98元及违约金9211132元（以50890230.98元为基数，按日万分之五自2014年9月30日暂计至2015年9月26日，其后以50890230.98元为基数，按日万分之五利率计算至实际支付之日止）。

一审法院认定本案事实为：

2013年9月29日，新乐公司和如意公司签订《关联方销售协议》1份，主要内容为：新乐公司对如意公司最高为3000万元应收款额度，收款期限为提货后3个月，当如意公司对新乐公司欠款超过以上规定额度或者发货超过3个月账期的货款，对超过应收账款额度的货款或超过收款期的货款均要付款，对违约逾期超过15天的货款，应自违约之日起按照日万分之五计算违约金，同时停止供货，直至超限额或超期限的货款及违约金支付完毕为止。双方每三个月进行一次账务核对，对核对无误的对账结果进行签字并加盖公章确认。

2014年9月30日的新乐公司和如意公司的《对账调节表》载明：新乐公司应收账款为50890230.98元，如意公司应付账款为50890230.98元。

2014年12月31日的新乐公司和如意公司的《对账调节表》载明：新乐公司应收账款为50890230.98元，如意公司应付账款为50890230.98元。

2015年2月28日的新乐公司和如意公司的《对账调节表》载明：新乐公司应收账款为50890230.98元，如意公司应付账款为50890230.98元。

2015年10月31日，如意公司出具《债权债务方案》1份，主要内容为：鉴于目前新乐公司起诉如意公司货款本息合计56361727.72元，如意公司同意将如意毛纺织股份公司、新疆嘉和毛纺织公司对新乐公司的债务共计13464570.14元均转移至如意公司承担，如此，加之如意公司原本对新乐公司的债务56361727.72元，如意公司对新乐公司负有债务合计69826297.86元。

2013年2月26日至2014年8月11日，新乐公司共向如意公司开具金额为51236949.64元的增值税发票，如意公司确认发票已全部抵扣。全部发票所开货物品名均为“澳毛条”。新乐公司提交的13份销售合同中除2013年9月23日、2013年12月3日的合同外，其余合同均约定标的物为“毛条”或“澳毛条”。

一审中，新乐公司确认双方间除买卖合同关系外，另存在加工合同关系，但加工合同关系所涉加工费已结清，双方无争议。

一审法院认为：

新乐公司和如意公司之间的买卖合同系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应认定为合法有效，双方当事人均应按约履行。

新乐公司提交的部分销售合同、送货凭证及如意公司确认已办理抵扣认证的51236949.64元的增值税发票，可以印证双方之间存在真实的买卖合同交易，新乐公司已按约履行送货义务。新乐公司和如意公司之间就买卖合同项下欠付货款分别于2014年9月30日、2014年12月31日、2015年2月28日进行过对账结算，与2014年（二审庭审中，双方确认此处系笔误，应为2013年）9月29日签订的《关联方销售协议》所约定的每三个月对账相互印证。该三次对账结算中，如意公司均确认结欠新乐公司款项50890230.98元。且新乐公司提起本案诉讼后，如意公司向新乐公司出具《债权债务方案》，确认其对新乐公司本案中主张的本息负有还款义务。因此，新乐公司、如意公司的对账结果系双方真实意思表示，如意公司理应根据对账确定的欠付款金额向新乐公司支付货款50890230.98元。关于如意公司认为该款项中包含双方间加工合同项下的加工费，因新乐公司确认双方间加工合同项下的费用已经结清，对账金额不包含加工费，如意公司亦未能提供充分证据区分所欠款项的性质，故对如意公司的辩称意见，不予采纳。

关于逾期付款违约金，根据《关联方销售协议》的约定，对于协议签订以后的货款，当如意公司欠付款项超过3000万元时，如意公司对超过部分负有立即付款的义务，同时所有的货款均应在发货后3个月内付清。现如意公司存在逾期付款的违约行为，但新乐公司未能举证欠付款项超过3000万元时每次超过部分的应付款时间，亦未能举证双方实际交易中的每次送货时间，新乐公司变更诉讼请求后主张以全部未付货款为基数自2014年9月30日即对账确认欠款之日起计算逾期付款违约金，实质上调整了违约金的计算方式，调整后的计算结果未超过如意公司应承担的义务范围，应认定为新乐公司自主处分权利的行为。因双方自2014年9月30日首次确认如意公司存在全部未付款50890230.98元，参照《关联方销售协议》的约定，酌情给予如意公司15天合理履行期限，即新乐公司主张的逾期付款违约金自2014年10月16日起计算，较为妥当。新乐公司主张的违约金计算标准为以50890230.98元为基数按日利率万分之五计算，该标准具有合同依据，亦未违反相应法律规定，予以支持。

综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：如意公司于判决发生法律效力之日起十日内向新乐公司支付货款50890230.98元及逾期付款违约金（计算方式：从2014年10月16日起至实际支付之日止以50890230.98元为基数按日利率万分之五计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费323609元，由如意公司负担。

二审中，如意公司提交了以下证据：

第一组证据：2009至2012年度新乐毛条采购及加工合同执行明细表以及2009至2012年度新乐毛条采购及加工业务明细表各1份，拟证明双方之间存在销售合同和加工承揽合同业务，且是混合交叉、滚动结算，《对账调节表》中的50890230.98元应付款是该两项业务项下的款项。

第二组证据：1、新乐公司的杨华东以电子邮件方式于2014年6月24日向如意公司的付本进发送的《新乐公司与如意公司对账及逾期账款利息计算情况明细表》；2、山东省济宁市诚信公证处就上述电子邮件进行证据保全而出具的（2017）济诚信证经字第558号公证书1份；3、江苏省张家港市人民法院（2015）张金商初字第00385号民事判决书1份、江苏省苏州市中级人民法院（2016）苏05民终4970号民事判决书1份，新乐公司提供的电子邮件公证书1份。证据1、2拟证明新乐公司在邮件中认可应归还如意公司1226387.52元款项（即精短毛价款528022.92元和双经销精短价差698364.6元）及利息，该款项应在本案中抵销；新乐公司确认截止2014年5月31日如意公司欠其货款56577124.28元，新乐公司未能提供证据证明在《关联方销售协议》签订后双方发生了业务，此说明上述款项系在2013年9月之前形成，故不能适用《关联方销售协议》中的违约金条款；新乐公司同意以恒成国际发展公司的24681799.79元债权抵销如意公司的欠款，该款项在本案中也应抵销；新乐公司认可双方间存在加工业务关系。证据3拟证明另案生效判决亦是根据新乐公司提交的电子邮件确定如意公司结欠新乐公司仓储费，故如意公司在本案中提交的电子邮件也应被采信。

第三组证据（二审庭审后提交，均为复印件）：2014年1月和4月的转账凭证各1份，增值税发票，发票申请单、出库单、入库单，新乐公司向如意公司购买澳羊毛的销售合同，新乐公司向如意公司销售精短毛的销售合同，银行付款凭证及业务回单，银行承兑汇票等，拟证明如意公司通过向新乐公司销售货物的方式以及支付部分款项的方式，实际已支付2013年8月30日销售合同项下的货款6089337.71元。

新乐公司质证认为：1、第一组证据系如意公司自行制作，对其真实性、合法性不予认可，且其内容也无法达到如意公司的证明目的，因为明细表中无法体现存在相应的加工业务。2、对第二组证据中公证书的内容有异议，因为杨华东已经离职，公证的电子邮件的真实性无法确认，且该邮件所涉账目未以双方公司确认的形式进行核实，杨华东没有代理权，其发出邮件的时间也在双方对账之前，故不能达到如意公司的证明目的；如意公司已就1226387.52元款项向新乐公司管理人另行申报债权，目前该债权尚在核实阶段，故本案中没有必要对该款项进行重复审查，且如意公司提交该组证据已超过举证期限；对证据3的真实性予以确认，但不能达到如意公司的证明目的，因为在新乐公司向如意公司主张仓储费一案中，新乐公司除提交公证的电子邮件外还提供了仓储合同、增值税发票等印证债权，故本案不能仅凭电子邮件进行类推。3、如意公司提交第三组证据已经超过举证期限，故不属于新证据；双方之间一直是滚动结算，不存在前账未清、先付后账之说；上述证据系如意公司单方陈述；在上述证据所涉交易之后，双方进行了三次对账就往来欠款进行确认，故上述证据不能达到如意公司的证明目的。

本院认为：1、第一组证据系如意公司单方制作，新乐公司并不认可其真实性，且如意公司也表示无法说清其中有多少加工业务及加工费数额，故该组证据不能达到其证明目的。2、对第二组证据中的公证书的形式真实性予以确认，对证据3的真实性予以确认，但该组证据不能达到如意公司的证明目的，具体理由将在裁判理由部分阐述。3、如意公司在第三组证据中主张的付款系发生在双方三次对账之前，故不影响本案中新乐公司依据《对账调节表》向如意公司主张欠款，据此，本院对该组证据的真实性和关联性不作确认。

二审庭审中，当事人对于一审判决查明的事实均无异议，但如意公司提出一审判决对于《关联方销售协议》的内容引述有遗漏，尤其是第二条。

本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明：

（一）《关联方销售协议》的完整内容为：为促进经济发展，规范关联方之间的交易，促进羊毛产业链的合作，经双方协商一致，对新乐公司对如意公司销售的关联方交易签订以下协议条款。第一条应收款额度及账期：新乐公司对如意公司最高为3000万元应收款额度，收款期限为提货后3个月。第二条付款条件：在本协议签订以后的业务合作中，新乐公司和如意公司按正常模式进行业务合作，当如意公司对新乐公司欠款超过以上规定额度或者发货后超过3个月账龄的货款，对超过应收款额度的货款或超过收款期的货款均要付款。第三条对关联方供货的例外情况：对以上关联方进行交易时，在市场需求紧张或新乐公司资金紧张等情况下，同等条件下，新乐公司可优先供应以现款提货的关联客户。第四条违约金的规定：违约逾期超过15天的货款，应自违约之日起按照日息万分之五计算违约金，同时停止供货，直至超限额或超期限的货款及违约金支付完毕为止。第五条账务核对：双方每三个月进行一次账务核对，对核对无误的对账结果进行签字并加盖公章确认。第六条集团公司规定的遵守：新乐公司和如意公司交易将严格遵守《航天通信控股集团股份有限公司日常关联交易公告》（临2013-013）的规定，2013年度新乐公司向如意公司及其关联方的采购不得超过50000万元，新乐公司向如意公司及其关联方的销售商品不得超过50000万元。其他未尽事宜，应先按照国家法律法规及航天通信有关规定执行，若无相关规定的，经双方协商一致后确定。

（二）航天通信控股集团股份有限公司、如意公司均系新乐公司的股东。

（三）江苏省张家港市人民法院于2016年12月21日作出（2016）苏0582破17号民事裁定，受理债权人航天通信控股集团股份有限公司对新乐公司的破产清算申请。

（四）就如意公司在二审庭审中主张抵销的两笔债权，如意公司提交了新乐公司管理人于2017年6月5日出具的回复函，就26678510.25元债权，管理人回复认为根据《中华人民共和国企业破产法》第四十条的规定，并结合如意公司债权受让确认的时间以及作为债务人股东身份等因素，如意公司申请抵销的该笔债权属于不得抵销的情形，故不同意抵销；就1226387.52元债权，管理人回复认为如意公司并未提供基础证据证明债权的真实性、合法性，且新乐公司诉如意公司买卖合同纠纷一案尚在审理中，案件对双方所有往来均进行了查实，故对该笔债权不予确认。该回复函载明如果如意公司有异议，可向江苏省张家港市人民法院提起诉讼或者听证。如意公司认可其已就此申请江苏省张家港市人民法院听证。

（五）新乐公司一审时提供了部分销售合同（13份）、提货单、出库码单、磅码单、物资出门证等，证明其和如意公司之间存在销售合同关系。13份销售合同分别是：1、2012年5月21日销售合同，约定需方自提，结算方式是提货后30天内付款，违约责任按经济合同法。2、2012年11月17日的销售合同（合同号为RYJG001），约定需方自提，货到厂验收合格后30天内付款，违约责任为按新合同法有关条款执行。3、2012年11月17日的销售合同（合同号为RYJG002），约定需方自提，货到厂验收合格后30天内付款，违约责任为按新合同法有关条款执行。4、2012年12月21日的销售合同，约定2012年12月份交货，提货后90天内电汇付款，未约定违约责任。5、2012年12月28日的销售合同，约定2012年12月31日之前交货，提货后90天内电汇付款，未约定违约责任。6、2013年1月14日的销售合同，约定2013年1月份交货，提货后90天内电汇付款，未约定违约责任。7、2013年1月26日的销售合同约定2013年1月份交货，提货后90天内电汇付款，未约定违约责任。8、2013年2月20日的销售合同，约定2013年3月底前交货，提货后90天内电汇付款，未约定违约责任。9、2013年3月12日的销售合同，约定2013年6月底之前，买方自提，提货后90天内电汇付款，未约定违约责任。10、2013年5月21日的销售合同，约定2013年4月中旬交货，买方自提提货后90天后电汇付款，未约定违约责任。11、2013年8月30日的销售合同（编号为CH1120），约定如意公司向新乐公司购买三种规格的100%澳毛条，提货时间为9/10月份分批提货，买方新乐工厂自提，付款方式为提货后90天内电汇，未约定违约责任。12、2013年9月23日的销售合同（编号为XLKJ20130923），约定新乐公司向如意公司销售精短毛15044.25吨，单价为20元每吨，交提货时间和方式为现货即装，付款方式和条件为带款提货，未约定违约责任。13、2013年12月3日的销售合同（编号为XLKJ20131203），约定新乐公司向如意公司销售精短毛24464.93吨，单价为20元每吨，交提货时间和方式为现货即装，付款方式和条件为带款提货，未约定违约责任。

（六）新乐公司在2016年7月26日一审证据交换时提交了1份《对如意科技应计算违约金计算表（计算至2015年9月26日）》，该表显示：1、2013年1月1日前如意公司欠款为41923439.37元；2、截止2013年9月29日如意公司欠款为39843046.99元，截止2013年11月29日如意公司欠款为58970323.16元；3、最后7笔欠款（即2013年11月5日至11月29日）均系2013年8月30日销售合同项下的欠款共计8298145.92元；4、新乐公司主张的利息及违约金共计21151421.99元，自2013年1月1日起按7%的年利率计算利息，自2013年9月30日开始按照《关联方销售协议》中约定的日万分之五的标准计算违约金。

二审争议焦点为：1、如意公司结欠新乐公司货款数额应如何确定，包括：《对账调节表》、《债权债务方案》能否作为认定如意公司结欠货款的依据；新乐公司主张的货款中是否有31176680.47元已经超过诉讼时效期间；如意公司提交的新证据能否证明其对新乐公司享有1226387.52元债权，并可在本案中抵销。2、新乐公司主张的逾期付款违约金应如何确定。

本院认为：

（一）一审法院依据《对账调节表》以及《债权债务方案》确定如意公司结欠新乐公司的货款数额为50890230.98元，并无不当。

首先，如意公司对于《对账调节表》的真实性并无异议，由此可以认定如意公司对于结欠新乐公司应收账款的数额为50890230.98元是认可的。新乐公司主张该50890230.98元欠款均为货款，并提供了双方间的部分销售合同（13份）、增值税发票、提货单、出库码单等证明双方之间存在大量的买卖业务。如意公司抗辩认为，该50890230.98元欠款中包括其和新乐公司之间在加工承揽合同项下结欠的加工费，如意公司理应对此承担举证证明责任。虽然一审中如意公司提供了2009年12月19日、2010年1月1日、2010年6月11日的三份毛条加工合同，但均系复印件，且内容尚不足以证明双方在2010年6月之后还存在大量的加工承揽业务以及如意公司仍结欠大量加工费的事实。尽管如意公司在一审庭审后以及二审中又提交了2009至2012年度新乐毛条采购及加工业务明细表、2009至2012年度新乐毛条采购及加工合同执行明细表，但上述证据均系其单方制作，新乐公司不认可其真实性，且上述证据也无法证明50890230.98元中是否存在结欠加工费及具体金额；如意公司亦认可其已付给新乐公司的款项中并未区分款项的性质是货款还是加工费，据此，如意公司应承担举证不能的不利后果，本院对其上述主张，不予采信。

其次，《债权债务方案》系如意公司在新乐公司提起本案诉讼及相关诉讼主张欠款后单方向新乐公司出具，如意公司在其中明确认可“加之我公司原本对贵公司的债务56361727.72元”，该56361727.72元的构成即为新乐公司起诉主张的货款本金50890230.98元及违约金5471496.74元之和，在双方已经发生诉讼的情况下出具该方案，说明如意公司理应是在核对自身账务的基础上才作出的上述确认，故本院对于如意公司提出的《债权债务方案》不能认定为是其对结欠款项数额的确认的上诉意见，亦不予采信。

再次，新乐公司明确其是依据《对账调节表》中双方确认的数额向主张如意公司欠付货款的，而新乐公司提交增值税发票系为证明其和如意公司之间存在买卖合同关系，并非证明如意公司结欠货款的数额，故增值税发票的金额与新乐公司主张的欠付货款数额不一致，并不影响本案依据《对账调节表》和《债权债务方案》对如意公司欠款数额作出认定。

（二）关于新乐公司主张的欠款是否有部分超过诉讼时效的问题。一审庭审中，新乐公司明确其主张的50890230.98元货款是双方长期合作期间，自2009年业务往来滚动累计至2014年9月30日双方对账之日形成的总计金额。本院认为，虽然新乐公司未能提供双方对账确认的50890230.98元款项的构成明细，且从其一审中提供的《对如意科技应计算违约金计算表（计算至2015年9月26日）》可见，新乐公司主张的50890230.98元欠款中有部分应是如意公司在2013年8月之前的销售合同项下所结欠，尽管新乐公司于2015年10月才提起本案诉讼，但不应据此即认定新乐公司主张该部分货款已经超过诉讼时效期间。一则如意公司和新乐公司均认可双方之间存在大量的关联交易，款项往来均是混合滚动结算，即如意公司已付款项与具体的销售合同之间并无对应关系；二则如意公司和新乐公司在2014年9月30日、2014年12月31日、2015年2月28日三次进行对账，如意公司均确认新乐公司对其享有50890230.98元的应收账款，如意公司系新乐公司的股东，其应当明知上述对账的意义，故上述对账行为应当视为新乐公司向如意公司主张权利，可以引起诉讼时效中断的法律后果。据此，新乐公司提起本案诉讼向如意公司主张权利不应认定为超过诉讼时效期间，本院对于如意公司提出的新乐公司主张的欠款中仅有2013年8月30日的销售合同项下的19713550.51元未超过诉讼时效，其余的31176680.47元均超过诉讼时效的上诉理由，不予采信。

（三）关于如意公司二审庭审中提出就其于2017年4月3日受让山东济宁如意毛纺织股份有限公司对新乐公司的26678510.25元债权在本案中申请抵销的新增上诉请求。本院认为，本案已进入二审程序，而如意公司在一审中并未就其该项主张提出反诉，甚至未提出抗辩，新乐公司也不同意就如意公司新增的上诉请求在本案中一并审理，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条的规定，如意公司的该项新增上诉请求不应纳入本案审理范围。且《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第四十二条第一款规定“管理人收到债权人提出的主张债务抵销通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。”第二款规定“管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。”新乐公司于2016年12月21日经债权人申请进入破产程序，作为新乐公司股东的如意公司在本案一审判决作出后即根据上述规定向新乐公司管理人申报了该笔债权并主张抵销。管理人于2017年6月5日出具回复函，明确如意公司申请抵销的该笔债权属于不得抵销的情形，不同意抵销。如意公司已就此向破产案件的受理法院江苏省张家港市人民法院提出听证申请。据此，在如意公司已经按照《中华人民共和国企业破产法》及其司法解释规定的程序另行主张权利的情况下，就其在本案中直接提出的抵销主张也不应理涉。

至于如意公司二审庭审中提交第二组证据以证明其对新乐公司享有1226387.52元债权并主张抵销的问题。本院认为，首先，仅凭杨华东发送的电子邮件不足以证明如意公司现仍对新乐公司享有1226387.52元的债权，因为该邮件未经双方公司的确认，且该邮件的发送时间是2014年6月24日，即在双方三次对账之前，而对账时如意公司均未提出其对新乐公司享有该笔债权；其次，双方之间的仓储合同纠纷案即江苏省张家港市人民法院（2015）张金商初字第00385号案件中，新乐公司发送的电子邮件被法院采信还基于邮件内容经过了如意公司的确认，故该案的证据采信情况不应影响本案；再次，如意公司在一审数次庭审中均未提出抵销该笔债权的主张，其在一审判决作出后亦已依据《中华人民共和国企业破产法》及司法解释规定的程序向新乐公司管理人申报该笔债权并主张抵销，在管理人未确认该笔债权的情况下，其已向破产案件的受理法院提出听证申请。据此，本院对于如意公司在本案中直接提出的抵销该笔债权的主张亦不予理涉。

（四）关于新乐公司能否依据2013年9月29日的《关联方销售协议》主张如意公司支付逾期付款违约金的问题。本院认为，新乐公司无权依据该协议第四条约定的日万分之五的计算标准要求如意公司支付逾期付款违约金。

首先，《关联方销售协议》第二条明确约定该协议是针对协议签订之后的业务合作，而从新乐公司提交的销售合同可见，仅有2013年12月3日的销售合同签订于该协议之后，即新乐公司主张的50890230.98元欠款中绝大部分应是该协议签订之前的业务往来结欠的款项。新乐公司也无证据证明如意公司在2013年12月3日的销售合同项下亦存在逾期付款的违约行为。从新乐公司一审中提交的其2016年制作的《对如意科技应计算违约金计算表（计算至2015年9月26日）》可见，截止2013年11月29日，如意公司的欠款数额已达58970323.16元，即超出双方三次对账的欠款数额50890230.98元，且其中并未记载如意公司拖欠2013年8月30日之后销售合同的货款，新乐公司提供的提货单、出库码单也未显示其在2013年12月3日以后向如意公司供应了该合同项下的货物。且2013年12月3日的销售合同项下的总货款仅为489298.6元，即使如意公司未支付该合同项下的货款构成违约，因相关销售合同大都未约定违约责任条款，新乐公司却要求如意公司对《关联方销售协议》签订之前的大额未付货款，按照《关联方销售协议》中约定的日万分之五的违约金计算标准承担违约责任，缺乏合同依据和有失公平。

其次，新乐公司虽依据《对账调节表》主张如意公司结欠其货款50890230.98元，但并未提供具体的欠款构成明细，其作为主张货款以及要求对账的一方，理应能够提供该明细。从《对如意科技应计算违约金计算表（计算至2015年9月26日）》可见，在《关联方销售协议》签订当日，如意公司结欠的货款已达39843046.99元，即已超过《关联方销售协议》中约定的3000万元的最高额度，故如意公司也不可能在之前的销售合同未约定违约金或者违约金计算标准的情况下，认可对之前的欠款按照该协议约定的日万分之五的标准支付违约金。

第三，关于新乐公司提出的如意公司在《债权债务方案》中对新乐公司主张的包括5471496.74元违约金在内的债权作出了确认，此说明如意公司认可按照《关联方销售协议》中约定的日万分之五的标准计算违约金的问题。本院认为，新乐公司未能提供其最初主张的5471496.74元违约金的计算明细，虽然二审中其对该数字的来源解释为，系以50890230.98元为基数，按日万分之五自2015年2月28日双方最后一次对账计算至2015年9月26日为5343474.25元，因为统计日期的误差导致与5471496.74元略有偏差，但该解释不合常理，本院不予采信。至于新乐公司提出的根据《关联方销售协议》第六条的约定，本案应适用该协议中约定的违约责任条款计算双方此前交易欠款的违约金的主张，本院认为，从该协议第六条的约定可见，该条款是针对双方业务往来额度所作的限定，而非约定该协议适用双方之前的关联交易，故新乐公司的该项主张，缺乏事实依据。

鉴于如意公司确实存在拖欠新乐公司巨额货款的事实，且如意公司也认可新乐公司可向其主张损失，本院综合本案的实际情况，酌定如意公司自新乐公司提起本案诉讼之日即2015年10月19日起，以50890230.98元为基数，按照人民银行同期贷款基准利率的1.95倍向新乐公司支付逾期付款违约金。关于起算时间的确定，双方间虽然曾有过三次对账，但在《对账调节表》中均未限定如意公司支付款项的期限，新乐公司提起本案诉讼可以视为其以自身行为要求如意公司履行付款义务，且如意公司也认可其从起诉之日赔偿新乐公司的损失。关于逾期违约金的计算标准确定为按照人民银行同期贷款基准利率的1.95倍，此能较为实际的反映当前市场融资成本，且一定程度地体现了对如意公司违约行为的惩罚。

综上，如意公司关于新乐公司无权依据《关联方销售协议》中约定的违约金计算标准向其主张逾期付款违约金的上诉理由成立，本院予以采纳，其他上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决对《关联方销售协议》的适用的认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

撤销江苏省苏州市中级人民法院（2015）苏中商初字第

00201号民事判决。

二、山东如意科技集团有限公司于判决生效后十日内向张家港保税区新乐毛纺织造有限公司支付货款50890230.98元及逾期付款违约金（以50890230.98元为基数，按照人民银行同期贷款基准利率的1.95倍，自2015年10月19日起计算至实际支付之日止）。

三、驳回张家港保税区新乐毛纺织造有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费323609元，由山东如意科技集团有限公司负担296251元，由张家港保税区新乐毛纺织造有限公司负担27358元。二审案件受理费181803元，由山东如意科技集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 管 波

审判员 许俊梅

审判员 马 燕

二〇一七年九月十八日

书记员 白 妍