甘肃省张掖市甘州区地方税务局、南京银行股份有限公司南通分行与张掖市博金房地产开发有限公司金融借款合同纠纷执行裁定书

发布日期：2019-06-25

江苏省高级人民法院

执 行 裁 定 书

（2018）苏执复142号

复议申请人（利害关系人、异议人）：甘肃省张掖市甘州区地方税务局,住所地甘肃省张掖市甘州区。

法定代表人：樊晓诚，该局局长。

委托诉讼代理人：袁毅，甘肃省张掖市甘州区地方税务局管理六分局局长。

委托诉讼代理人：王爽，甘肃沁泽律师事务所律师。

申请执行人：南京银行股份有限公司南通分行，住所地江苏省南通市。

负责人：陈晓江，该分行行长。

被执行人（异议人）:张掖市博金房地产开发有限公司，住所地甘肃省张掖市甘州区（博金御湖湾）。

法定代表人：施冲，该公司总经理。

复议申请人甘肃省张掖市甘州区地方税务局（以下简称张掖地税局）因申请执行人南京银行股份有限公司南通分行（以下简称南京银行）与被执行人张掖市博金房地产开发有限公司（以下简称博金房地产公司）金融借款合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（以下简称南通中院）（2018）苏06执异18号执行裁定向本院申请复议。本院于2018年7月19日立案受理后依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。

本院经审查查明：原告南京银行与被告金双喜实业发展有限公司、启东金地房地产开发有限公司、博金房地产公司、施冲、沈菊、施沈华、石颖伟金融借款合同纠纷一案，南通中院于2014年11月26日作出（2014）通中商初字第0388-2号民事裁定，准许原告南京银行撤回对被告金双喜实业发展有限公司、启东金地房地产开发有限公司、施冲、沈菊、施沈华、石颖伟的起诉。次日，南通中院作出（2014）通中商初字第0388号民事调解书。依据该调解，原告南京银行与被告博金房地产公司一致确认被告博金房地产公司为金双喜实业发展有限公司担保的债权本金为2300万元、律师费用为20万元，合计23200000元。双方一致同意:原告南京银行有权以博金房地产公司提供的位于甘肃省张掖市××·××小区商业××所××、102铺（产权证号:张掖房权证甘州区字第**、10××**；他项权证号::张掖房他证甘州区字第××号，2层201铺（产权证号::张掖房房权证甘州区字第**他权证号::张掖房他证甘州区字第××号，3层301铺（产权证号::张掖房房房权证甘州区字第**权证号：：张掖房他证甘州区字第××号，4层401铺（产权证号::张掖房房权房权证甘州区字第**证号：：张掖房他证甘州区字第××号（在2210万元范围内）；以张掖市博金房地产开发有限公司提供的位于甘肃省××滨河××区3089.87平方米土地【地号7-17-52，土地使用证号:甘区国用（2013）第024号；他项权证号:甘区国用他项（2014）第022号】（在90万元范围内)折价或以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿上述借款本金、律师费23200000元。被告博金房地产公司承担上述清偿责任后，有权向金双喜实业发展有限公司追偿。案件受理费157975.55元，减半收取78987.77元，财产保全费5000元，合计83987.77元，由被告博金房地产公司负担。该案诉讼中，南通中院于2014年7月21日查封了上述调解书中确定的房地产。

因博金房地产公司未能履行上述法律文书所确定的义务，南京银行向南通中院申请强制拍卖、变卖博金房地产公司抵押的房产及土地使用权用以清偿债务，南通中院于2014年12月3日立案，案号为(2014)通中执字第00448号。执行中，南通中院于2016年6月17日作出通中执字第00448号之一执行裁定，继续查封被执行人博金房地产公司所有的位于甘肃省××××号润泉，御湖湾小区商业会所1层101、102铺，2层201铺、3层301铺、4层401铺，以及位于张掖市××新区，地号为7-17-52,证号为甘区国用（2013）第24号、面积为3089.87m²的土地使用权。2016年6月30日，该院作出（2014）通中执字第00448号之二执行裁定，拍卖、变卖博金房地产公司名下的位于甘肃省张掖市××·××小区商业××所××、102铺，2层201铺，3层301铺,4层401铺（所有权证号分别为张掖房房权证甘州区字第**、0××38号、10××32号、10××39号、10××34号）的房产，以及博金房地产公司名下的位于甘肃省××滨河××区、××、证号甘区国用（2013）第024号、面积为3089.87m²的土地使用权。2017年6月3日，江苏中莲土地房地产资产评估造价有限公司受南通中院委托，对上述查封的房地产进行了价值评估，结论是2017年5月23日的市场价值为2812.73万元，快速变现价值为2531.46万元。2018年4月25日，南通中院通过淘宝网司法拍卖网络平台对上述房地产公示拍卖，并作出（2014）通中执字第0448号拍卖通知告知：“本院于2018年5月30日10:00至2018年5月31日10:00期间对已查封的案涉房产及土地使用权进行首次拍卖。”2018年5月21日，博金房地产公司及张掖地税局提出执行异议。

博金房地产公司提出执行异议，请求中止对其名下甘肃省××××号润泉,博金御湖湾小区商业会所1层101铺、1层102铺、2层201铺、3层301铺、4层401铺的房产及位于甘肃省滨河新区、地号为7-17-52、证号为甘区国用〔2013〕第**、面积为3089.87m2土地使用权的拍卖。事实与理由:1、执行法院评估的房价严重低于市场价格，而且评估时没有通知选择评估机构。2、根据《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条及《国家税务总局关于人民法院强制执行被执行人财产有关税收问题的复函》的规定，税收具有优先权。博金房地产公司现有的财产勉强能缴纳拖欠的税金，张掖地税局己查封本案拟拍卖的房产，未经张掖地税局的批准，不能对这些房产进行拍卖，以防止造成国家税款无法征收。

张掖地税局提出执行异议，请求立即停止对案涉房地产的拍卖并解除查封；如不停止执行，请求从拍卖或变卖价款中协助扣除博金房地产公司欠缴28446874.59元税款。事实与理由：截止2016年12月31日，博金房地产公司开发经营中共产生税款41099972.3元，已缴8304479,30元，欠缴32795493元。2017年7月6日，张掖地税局管理六分局向博金房地产公司送达《限期缴纳税款通知书》〔区地税务管六限缴通【2017】1号〕，并于2017年7月26日送达《催告通知书》（区地税管六催通【2017】1号），告知纳税义务人博金房地产公司依法缴纳税款。2017年9月18日，张掖地税局向博金房地产公司送达《税收保全措施决定书》（区地税保封决【2017】1号），对办案涉及的房产及土地使用权予以查封。至目前，博金房地产公司未向张掖地税局缴纳欠缴税款，也未就查封保全决定提出行政复议或向人民法院提起民事诉讼。根据《税收征管法》第四十条（二）之规定，“申请人有权就纳税人义务人财产拍卖或变卖所得价款抵缴税款。”且根据《税收征收管理法》第四十五条第二款之规定，“纳税人欠缴的税款发生在纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”张掖地税局对案涉财产抵押权生效之前产生的税款及滞纳金在拍卖所得价款中享有税收优先权，理由为：1、《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第八十三条规定“最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。”该条规定明确表述最高额抵押担保只是从“不特定”转为“特定”后，才产生普通抵押的效力，而非从最高额抵押合同签订或抵押登记办妥时就产生。本案中，最高额抵押权所担保的特定债权（南京银行贷款）发生时间是在2014年5月7日，最高额抵押权应于当日产生。2、自博金房地产公司2011年11月17日取得商品房预售许可证，开始预售商品房，产生纳税义务，至2014年4月30日，应缴税款36702657.10元，已缴8255782.51元，欠缴28446874.59元，在此期间，案涉财产并未给南京银行设定有效的最高额抵押，也未处于其它担保状态，根据《税收征管法》的规定，张掖地税局对在此期间产生的税款具有税收优先权。3、《担保法》第五十九条规定，“最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”《物权法》第二百零三条规定，“为担保债权履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供财产担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高额债权内就该担保财产优先受偿。”结合本案，南京银行与金双喜实业发展有限公司在债权期间仅发生过一笔债权，虽然南京银行与博金房地产公司签订了最高额抵押担保合同，但并不符合“连续发生的债权”这一要件，其抵押行为只能认定为物权法上的“一般抵押”，一般抵押是在债权债务实际发生后才确定的，其抵押权在实际债权成立后才生效。故本案抵押权生效的时间是债权债务实际发生的时间，即2014年5月11日。截止2014年4月30日，博金公司欠缴税款28446874.59元。根据《国家税务总局关于人民法院强制执行被执行人财产有关税收问题的复函》（文号国税函〔2005〕869号）第三条的规定，张掖地税局有权对设立抵押权之前博金房地产公司已欠缴税款主张税收优先权，且该规定并未明确表述欠缴税款仅限于被执行财产本身产生的税款，应该理解为设立抵押前被执行人欠缴的全部税款。根据复函第四条的规定，“鉴于人民法院实际控制纳税人因强制执行活动被拍卖、变卖财产的收入，根据《税收征收管理法》第五条的规定，人民法院应当协助税务机关优先从该收入中征收税款。”人民法院也有义务协助税务机关优先扣缴税款。博金房地产公司欠缴税款产生于该公司正常经营期间，其名下所有财产均可用以清缴所欠税款，以保证国家税收足额入库。

南通中院另查明，2017年7月7日，博金房地产公司对案涉房地产的评估结果提出执行异议，该院于2017年9月18日作出（2017）苏06执异74号执行裁定，驳回博金房地产公司的异议请求。博金房地产公司不服，提出复议申请，本院于2018年4月13日作出（2018）苏执复14号执行裁定，驳回博金房地产公司的复议申请，维持南通中院（2017）苏06执异74号执行裁定。

南通中院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条第二款规定，“调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行”。本案中，执行法院依据生效民事调解书和南京银行的申请，经过查封、评估程序后，拍卖、变卖博金房地产公司抵押的房产及土地使用权，合法有据，并无不当。博金房地产公司已对执行财产的评估价格提出执行异议，并经复议程序审查，均被驳回。现其再次以执行财产的评估价格低于市场价格为由，要求执行法院中止拍卖无事实和法律依据。本案拍卖财产自2014年7月21日起由该院查封，张掖地税局于2017年9月18日向博金房地产公司送达《税收保全措施决定书》，对办案涉及的房产及土地使用权予以查封，博金房地产公司提出甘州区税务局己查封本案拟拍卖房产，未经张掖地税局的批准不得拍卖的理由，并无法律依据，且与《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条第二款“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结”之规定不符。

根据《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条第一款“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”的规定，税收具有法定优先权。参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条第二款规定，“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”本案中，张掖地税局认为其对博金房地产公司欠缴税款享有优先受偿权，表明其认同执行法院的司法拍卖行为，其可以提供有效证据依法向执行法院申请主张优先受偿权。如对执行法院处置拍卖变价款的清偿方案不服的，则应参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十一条规定，通过执行分配异议及异议诉讼程序，解决债权人之间以及债权人与债务人之间债权清偿、财产分配的实体权利争议，而不应在执行异议复议程序中解决。故张掖地税局请求执行法院停止拍卖，解除查封以及不停止执行时协助扣收税款的请求，于法不合，该院不予支持。

综上，执行法院拍卖案涉财产，事实清楚，程序合法，并无不当。博金房地产公司、张掖地税局的异议理由不能成立，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项的规定，裁定驳回博金房地产公司、张掖地税局的异议请求。

张掖地税局不服上述执行裁定，向本院申请复议，请求本院撤销南通中院（2018）苏06执异18号执行裁定，并裁定南通中院立即停止执行，将被执行财产交由该局处置，所得价款用于扣缴博金房地产公司欠缴税款。事实与理由：1、复议申请人享有税收优先权。根据《税收征收管理法》第四十条第（二）项、第四十五条第二款之规定，复议申请人有权对案涉财产抵押权生效之前产生的税款及滞纳金在拍卖所得价款中享有税收优先权，如被拍卖财产所得价款不足以清偿优先税务，复议申请人有权对被拍卖财产进行处分。2、复议申请人有权自行处置被执行财产。复议申请人主张税收优先权并非是对南通中院司法拍卖行为的认同。根据《税收征收管理法》及《税收征收管理法实施细则》的规定，税务机关有权对纳税人财产采取扣押、查封、拍卖等措施，所得价款用以扣缴税款。复议申请人提出的执行异议请求首先要求南通中院停止拍卖行为，将执行财产交由复议申请人处置以征缴税款，在南通中院拒不接受复议申请人《协助执行通知书》的前提下，才被迫增加了从拍卖所得价款中优先受偿税款的异议请求。将案涉房地产交由复议申请人处置更有利于财产价值最大化，从而保证各债权人利益最大化。案涉房地产位于甘肃省，由复议申请人组织在财产所在地进行拍卖，更有利于竞拍人了解财产情况，更有利于促进拍卖成功；南通中院首次拍卖已经流拍，进行二次拍卖的起拍价要在首次拍卖起拍价基础上予以降低，即便竞拍成功，所得价款势必大大低于被拍卖财产的实际价值，从而使各债权人所得利益大大减少。3、南通中院执行程序违法。根据案涉房地产的评估价值，拍卖所得价款不足以清偿欠缴税款，则申请执行人南京银行的债权无法实现，申请执行人是否愿意继续拍卖直接影响本案执行，故复议申请人享有足以排除执行的事由，有权要求南通中院停止拍卖，将查封财产交由复议申请人处置；复议申请人与申请执行人就能否在拍卖财产所得价款中享有优先权以及优先清偿税款的数额均存在较大争议，南通中院应依法召开听证会对上述问题进行审查。南通中院未进行听证仍继续组织拍卖，程序违法。

本案争议焦点为：复议申请人主张停止拍卖并将案涉房地产交由其处置，是否有事实和法律依据；复议申请人主张的税收优先权是否应通过本案异议复议程序予以审查处理；南通中院在异议审查中是否存在程序违法情形。

本院认为：第一，关于复议申请人主张停止拍卖并将案涉房地产交由其处置，是否有事实和法律依据问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条第二款规定：“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条规定：“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。”本案中，案涉房地产自2014年7月21日起已由南通中院查封，复议申请人张掖地税局于2017年9月18日对案涉房地产进行的查封属于轮候查封。在南通中院首查封仍然发生法律效力的前提下，张掖地税局的轮候查封尚未发生法律效力。南通中院作为案涉房地产的首查封法院，依照已经生效的执行依据确定的内容对查封财产进行评估、拍卖，合法有据，并无不当。复议申请人主张对拍卖财产所得价款享有税收优先权，可依法向南通中院请求分配，但其以此为由主张停止拍卖并要求取得案涉房地产的处置权，没有事实和法律依据。此外，南通中院对案涉房地产采取网上司法拍卖的程序进行处置，拍卖程序更为简便、透明和公正，竞拍范围也更加广泛，更有利于充分发现案涉房地产的市场价值。复议申请人以案涉房地产位于张掖市，由其组织在财产所在地进行拍卖更有利于财产价值最大化为由，主张取得案涉房地产的处置权，既没有事实基础，更无法律依据。最后，复议申请人主张根据目前的评估价，拍卖成交后如果满足了税收优先权，则申请执行人南京银行的债权无法实现，故应停止拍卖，将案涉房地产交由其处置。本院认为，如果拍卖行为损害了申请执行人南京银行的合法权益，申请执行人南京银行有权提起异议要求停止拍卖。在申请执行人南京银行未请求停止拍卖的前提下，复议申请人以继续拍卖会损害申请执行人南京银行的债权实现为由主张停止拍卖，其并非适格的权利主体。综上，复议申请人张掖地税局主张停止案涉房地产的拍卖并将案涉房地产交由其处置，没有事实和法律依据，本院不予支持。

第二，关于复议申请人主张的税收优先权是否应通过本案异议复议程序予以审查处理的问题。根据国家税务总局关于人民法院强制执行被执行人财产有关税收问题的复函（国税函【2005】869号）第三条规定，税收具有优先权，可优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当优先于抵押权、质押权、留置权执行。该复函第四条规定，鉴于人民法院实际控制纳税人因强制执行活动被将拍卖、变卖财产的收入，根据《税收征收管理法》第五条的规定，人民法院应当协助税务机关优先扣缴税款。本案中，张掖地税局向南通中院执行机构提出了从案涉房地产拍卖价款中优先清缴被执行人欠缴税款的请求，南通中院执行机构应依法予以审查认定并作出回复。张掖地税局如对执行机构认定的是否予以优先清缴、优先清缴数额等内容有异议，可另行提出执行异议。本案中，张掖地税局在对南通中院拍卖行为提出异议的同时主张税收优先权，不属于本案中关于该拍卖行为异议复议审查的内容。

第三，关于南通中院在异议审查中是否存在程序违法情形的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条规定，人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。本案中，复议申请人与申请执行人的争议主要在于欠缴税款是否应予优先清缴、优先清缴的数额等问题，如前所述，这些问题应由南通中院执行机构在审查张掖地税局提出的税收优先权主张时予以解决，并非本案关于拍卖行为的异议复议审查范围。南通中院在本案异议审查中，围绕拍卖行为是否应该停止，是否应将案涉房地产交由张掖地税局处置的争议焦点，实行书面审查并无不当。复议申请人主张南通中院在本案异议审查中未依法组织听证会，存在程序违法，本院不予支持。

综上所述，复议申请人张掖地税局的复议请求不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项规定，裁定如下：

驳回复议申请人甘肃省张掖市甘州区地方税务局的复议申请，维持江苏省南通市中级人民法院（2018）苏06执异18号执行裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长  唐志容

审判员  李 晶

审判员  赵建华

二〇一九年一月十四日

书记员  杨 浩